국제법의 법원(조약, 국제관습법, 법의 일반원칙)

국제법의 법원(조약, 국제관습법, 법의 일반원칙)

 

1. 조약 - 명시적(문서에 의한) 합의

국제법상 조약이란 문서의 수, 명칭, 형식에 관계없이 국제법의 능동적 주체, 즉 국가 및 국제기구간에 체결되고 국제법의 규율을 받는 국제적 합의를 말한다.

조약은 제3국에 대하여 권리와 의무를 창설하지 않는다. 그러나 다국간 조약의 규정이 관습법화 할 경우 또는 관습법을 법전화한 조약의 경우에는 제3국에게도 그 법적 효과가 미칠 수 있다.

따라서 조약은 국제관계상 중요한 협력의 수단이며, 이러한 협력은 관계국간의 지위를 변화시키기도 하기 때문에 조약은 흔히 변화를 위한 수단이 되기도 한다.

 

국제적 관행은 조약의 용어와 형식에 관한 통일적 규칙이 결여되어 있다.

조약 외에 협정, 의정서, 선언, 헌장, 규약, 맹약, 결정서, 규정, 약정 등의 각종 명칭이 사용된다.

그러나 실제관행에서는 대체로 특정국간의 평화 및 동맹 등의 기본관계를 설정하는 합의에는 ‘조약’, ‘협약’은 국제회의에서 성립된 다수국가간의 입법적 성격의 합의에 사용되고, ‘협정’은 행정협정과 같이 절차상 행정부가 주도하여 체결하는 국제적 합의에 쓰이는데, 민간단체와 국제기구 간의 합의에도 ‘협정’이라는 용어가 자주 사용된다.

 

국제연맹의 기초조약에는 ‘규약’, UN에는 ‘헌장’, 국제사법재판소에는 ‘규정’등의 용어를 택하였고, 특정조약의 수정ᆞ보완을 목적으로 할 때는 ‘의정서’라는 용어가 흔히 쓰인다.

조약은 각종 기준에 따라 분류할 수 있는 데 당사국의 수에 따라 ‘양자조약과 다자조약’으로 분류되고, 인적 적용범위를 기준으로 ‘특별조약과 일반조약(보편조약)’, 제3국의 가입이 허용되는가에 따라 ‘폐쇄조약과 개방조약’이 그리고 체결절차에 따라 ‘정식조약과 약식조약’, 성질에 따라 ‘계약조약과 입법조약’과 내용에 따라 ‘정치적 조약과 행정ᆞ기술적 조약’등의 구별이 가능하다.

 

2. 국제관습법

국제관습법이란 국가간의 묵시적인 합의에 의하여 법으로 수락된 국제관행을 말한다.

ICJ에 의하면 국제관습법은 “성질상 국제사회의 모든 구성국에 대하여 똑같이 효력을 가져야 하며, 자기 사정 때문에 임의로 특정국가에 의하여 일방적으로 배제될 수는 없다”고 그 성격을 규정하고 있다.

 

ICJ는 국제관습법의 형성요건으로서 객관적 요건으로서의 국가관행과 주관적 요건으로서의 법적 확신을 들고 있다.

국가 관행이란 당해 행위가 각국의 일반적 관행(general practice), 즉 동일한 내용의 행위가 획일적, 일관적으로 반복하고 있음을 말한다. 관행이 반드시 전세계 모든 국가가 완전한 획일성과 일관성을 요구하는 것은 아니지만 적어도 모순되는 관행을 무시할 만한 수준이 될 정도로 일반성을 지녀야 한다.

법적 확신이란 당해 행위의 실행 또는 억제가 법적 권리ᆞ의무의 관념으로 국가들에 의해 수락된 규범적 인식이다. 법적 확신의 획득하기 위해서는 문제된 규칙의 법적 구속력에 대한 국가들의 수락ᆞ승인ᆞ묵인의 존재를 입증하여야 한다.

일반적으로 이러한 요건의 인정은 국가관행의 분석을 통해 판단되며, 법의 속성이 법적 구속력과 강제력을 본질로 한다는 점에서 법적 확신이 필요하다.

 

3. 법의 일반원칙(제3의 준칙)

법의 일반원칙이란 각국의 국내법에 공통적으로 인정되고 있는 국내법의 일반적인 법원칙으로서, 국가간의 관계에도 적용할 수 있는 원칙을 말한다.

동 원칙이 ICJ의 재판준칙으로 채택된 이유는 적용법규의 부존재 내지 불명료에 의하여 재판불능 또는 법관의 자의적 판단을 방지하기 위한 것이었다.

법의 일반원칙으로는 위법행위에 대한 책임발생의 원칙, 금반언의 원칙, 신의성실의 원칙, 소의 이익, 기판력의 원칙 등이다.