법률관계의 개념 및 공ᆞ사법의 구별

1. 법률관계의 개념

법령 혹은 법률행위에 의해 인간 간에 맺어지는 관계가 바로 법률관계이다.

근거가 된 법령 혹은 법률행위가 사법적인 경우 사법관계가 성립하고, 공법적인 경우 공법관계가 성립한다. 예컨대 집을 사기 위해 건물매매계약을 하는 경우 양자 간에는 물건을 인도할 의무와 인도 받을 의무, 대금을 지급할 의무와 지급받을 의무의 사법관계가 성립하며, 공무원으로 임명됨으로써 공무원으로서의 의무와 권리(권한)을 갖게 된다.

공법관계는 행정법(헌법에 의해 직접 발생할 수도 있으나, 헌법적 내용은 주로 다시 행정법에 의해 실현된다)에 의해 형성된다. 따라서 공법관계는 행정법관계로 표현되기도 한다.

 

2. 공ᆞ사법의 구별

 

(1) 공ᆞ사법의 구별근거

공법으로서의 행정법의 출현은 일반인의 관계를 규율하는 사법의 적용을 배제하고 그와는 성질을 달리하는 공법을 적용함으로써 행정권의 특권적 지위를 보장하려는 정치적 이데올로기 산물이었으나, 오늘날은 행정상 법률관계가 사인간의 법률관계와 성질을 달리한다는 법기술적 이유가 공법이 등장한 이유 즉 공법과 사법을 구별하는 주된 이유가 되고 있다.

또, 종래 대륙법계에서는 이원적 법체계를 취하여 공ᆞ사법의 구별이 확립되어 있었으나, 영미법계에서는 일원적 법체계를 취하여 공․사법을 구별을 인정하지 않는 경향이 강하였다. 영미법계를 지배하는 Common Law는 법 앞에서의 모든 계층의 동등성을 전제로 하였다.

 

(2) 구별의 상대성

공법관계도 사법관계와 마찬가지로 권리ᆞ의무에 관한 법률관계이므로, 공사법의 구별은 제도적 상대적인 것이며, 본질적 절대적인 것이 아니다. 특히 오늘날에 있어 공법은 공익실현이라는 행정목적을 위하여 (사법과는 다른) 특수한 법적 취급을 하는 것일 뿐이다.

 

(3) 구별에 관한 학설

Kelsen과 같은 순수법학파들은 법일원설을 취함으로써 공사법의 구별을 부인하였으나, 현재는 공ᆞ사법의 구별을 부인하는 학자는 없다.

 

□ 순수법학(Reine Rechtslehre)

이념과 실재, 정신과 자연, 당위와 존재를 엄밀히 구분하는 신칸트학파의 입장에서 법은 순수한 당위이고 존재가 아니며, 따라서 당위법칙으로서의 법규의 구조와 연관을 명백히 하는 것이 법학의 유일한 임무라고 주장하는 입장이다.

켈젠의 저서 순수법학《Reine Rechtslehre》(1934)에서 완성되었으며, 비판철학에서 출발하였으나, 法實證主義에 입각하여 自然法的인 것을 배제하고 實定法의 순수한 인식을 법학의 목표로 삼았다.

 

① 이론적 구별

 

ⓐ 이익설

이익설은 법률관계가 추구하는 목적이 공익인지 아니면 사익인지에 따라 구분한다.

 

ⓑ 주체설

주체설은 법률관계의 주체에 따라 구분한다. 즉, 법률관계의 일방이 행정주체이면 공법, 따라서 쌍방 모두가 사인인 경우 사법이 된다.

 

ⓒ) 권력설

권력설은 법률관계가 지배복종관계인지 대등한 당사자 관계인지에 따라 구분한다.

 

ⓓ 신주체설(귀속설, Wolff)

공권력의 담당자인 국가등의 행정주체에 대해서만 권한을 부여하거나 의무를 부과하는 법이 공법이며, 원칙적으로 누구에 대해서나 권리, 의무를 귀속시킬 수 있는 법이 사법이라고 한다. 이설에 따르면 공권이 부여된 사인도 행정주체가 되며, 국고주체로서의 행정은 공법에서 배제한다(독일의 통설). 그러나 어떤 주체가 공권력을 지닌 행정주체인지의 여부는 관계법규가 공법인지, 사법인지 여부에 따라 결정되므로 주객이 전도된 것이라는 비판을 받는다.

 

② 제도적 구별

 

ⓐ 개괄적 구별설

개괄적 구별설은 공법관계를 권력관계와 관리관계로 구분하고, 사법관계인 국고관계로부터 개괄적으로 구별하는 것이며, 종래의 통설이었다.

 

ⓑ 개별적 구별설

개별적 구별설은 비권력관계 전반에 걸쳐 개별적ᆞ구체적인 법해석을 통하여 특정의 법관계가 공법관계인지 사법관계인지를 결정한다.

 

(3) 구별의 필요성

공ᆞ사법은 서로 다른 법원리가 적용되고, 다른 소송제도(행정소송), 다른 법원(행정법원)의 재판관할을 받아야 하기 때문에 이를 결정하기 위한 것이다.